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职务侵占罪与挪用资金罪的区别与量刑辩护

职务侵占罪与挪用资金罪,最大的区别在于对被告人所控制的公司资金,主观上是否准备归还,如果一开始就决定占为己有,不打算归还公司,则构成职务侵占罪;如果仅是挪用本单位资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还的,则构成挪用资金罪。

(1)先来说一说两罪名的区别。

从上述《刑法》条文中的规定可以看出,案发后的结果都是被告人实际控制的款项未能归还公司,那么如何判断被告人主观上究竟有没有打算归还的意图,一向是司法实务中的疑难点。

根据从客观行为判断主观故意的裁判思路,不出意外,庭上公诉人出示转账当月月底的公司财务账册,其中被转的款项已经做平,公诉人据此想要证实被告人主观上存在制造虚假账目、掩盖转款行为,以达到不准备归还涉案款项、构成职务侵占罪的证明目的。

在上一次的庭审过程中,我立即在发问环节询问被告人:转款是在当月的8号,而财务做账是在当月月底,将账目做平一事,是否知晓?被告人回答:正是因为对财务知识不了解才擅自动用公司款项,而导致被追诉刑事责任,财务月底如何做账,自己确实不知晓,也不了解财务为何会这样做。

结合在案其他证据,从涉案公司与被告人实际控制下的其他关联公司之间、涉案公司与被告人及公司员工个人账户之间频繁、说不清用途的资金往来情况,我对被告人不具有非法占位己有的主观目的作了综合性的辩护,从公诉方略显紧张的反应来看,可以判断辩护的方向和临场应对是在点子上的。

(2)再来说一说两个罪名的量刑标准。

个人认为这里存在一个立法中的bug,即:

《刑法》对于挪用资金罪的量刑规定了两个档位:“数额较大、超过三个月未还的”,处以三年以下有期徒刑或拘役;“数额较大不退还的”,处以三年到十年有期徒刑。辩护人认为,根据被告人被指控的一百多万元数额,即使全部成立,也应适用第一量刑档位。

《刑法》该条款分别在两个量刑档位出现两个“数额较大”,这两个“数额较大”的认定标准应该是不一样的。同样是不能退还,第二量刑档位的“数额较大”应与第一量刑档位的“数额较大”有所区别。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,挪用资金罪的量刑数额标准须参照挪用公款罪的认定数额作为标准,而《刑法》第384条对于挪用公款进行营利活动,或者超过三个月未还的,其量刑标准分别是“数额较大”、“情节严重”和“数额巨大”,辩护人认为挪用资金的量刑应对比上述《贪污贿赂解释》第六条之规定,第一档位参照挪用公款“数额较大”的二倍,即十万元;第二档位参照挪用公款“情节严重”的二倍,即二百万元以上不满四百万元,如此进行体系解释,方能彰显量刑的公平和合理性,因此,即便所指控的一百多万元全部成立为挪用资金罪,其应适用第一量刑档位,即三年以下有期徒刑或拘役,依法是可以适用缓刑的。

对于《刑法》第272条挪用资金罪量刑部分的解释,事关被告人的刑罚轻重,在与挪用公款罪的刑罚处罚比较、与争议点所在条文的体系解释中,适用两百万元的数额标准符合“相较于挪用资金罪,挪用公款罪的刑事处罚力度更大”这一立法目的,也与《刑法》其他条文相得益彰。

因而,辩护人认为将“挪用资金数额较大不退还,处三年以上十年以下有期徒刑”理解为“挪用资金数额为两百万元以上四百万元以下不退还,处三年以上十年以下有期徒刑”,可以使两罪处罚力度与对待两罪的态度基本相当,如此对该几项条文进行符合法理学的体系解释,不致机械适用法条,更加能够在个案中体现公平正义。但是,具有法律效力的解释如何,还得依靠最高人民法院和最高人民检察院对此发布专门的司法解释。

(3)职务侵占犯罪,在《刑法》的一百多个常见罪名中,实践经验出现的频率是很高的,并且,这一罪名的辩护点相对来说比较容易找,也比较容易在变更罪名和降低量刑辩护中取得效果,特别是将罪名变更为挪用资金罪之后,怎样结合有关司法解释,以及与看似不相干的挪用公款罪做衡平和比较,最终得出犯罪金额应该适用哪一量刑档位的结论,都是需要精细化、专业化,扎扎实实的努力,去说服法庭采纳辩护意见的。


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万辉主任刑事辩护团队